最高行政法院 104 年度 6 月份第 1 次庭長法官聯席會議（二）
2015-07-30 [ 評論數 0 篇]
會議次別：最高行政法院 104 年度 6 月份第 1 次庭長法官聯席會議（二） 決議日期：民國 104 年 06 月 09 日 資料來源：司法院 相關法條：政府採購法 第 74、75、76、83、85-1、85-2、85-3、85-4、101、110 條（100.01.26） 國民住宅出售出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法 第 4 條（104.03.31） 國有財產法 第 8、46、52-2 條（101.01.04） 國有財產法施行細則 第 55-2、55-3 條（99.07.23） 全民健康保險法 第 5 條（100.06.29） 辦理國有財產法第五十二條之二讓售案件注意事項 第 4、13 條（98.12.31） 審查國有財產法第五十二條之二讓售案件補充規定 第 1、6 條（98.07.30） 決 議：依國有財產法第 52 條之 2 之立法緣起，係因台灣光復後辦理土地總登 記時，已長期供建築居住使用之土地，其直接使用人不諳法令而未申辦登 記，致基地經登記為國有，反成無權占有，極不公平，為回復其權利，特 設明文以為依據。是其規範目的在於私權回復，尚非基於公益之考量。原 財政部國有財產局（自 102 年 1 月 1 日起改制為財政部國有財產署 ）基於私法契約自由，依本條規定，代表國庫讓售非公用國有土地予直接 使用人，係基於準私人地位所為之國庫行為，屬於私法行為，直接使用人 如有爭執，應提起民事訴訟以求解決。
法律問題：甲主張某地號非公用國有土地（下稱系爭國有土地），於民國 35 年 12
月 31 日以前已供其建築、居住使用至今，其為直接使用人，乃依國有財
產法第 52 條之 2 規定，於 104 年 1 月 13 日前，檢具有關證明文
件，向財政部國有財產局（下稱國有財產局）申請讓售系爭國有土地；國
有財產局依現場使用情形判斷及相關書面資料查證結果，因認其地上建物
未坐落系爭國有土地，核與國有財產法第 52 條之 2、辦理國有財產法第
52 條之 2 讓售案件注意事項第 4 點、審查國有財產法第 52 條之 2
讓售案件補充規定第 1 點第 9 款、第 6 點第 13 款等讓售法令規定
不符，爰依辦理國有財產法第 52 條之 2 讓售案件注意事項第 13 點第
2 項第 3 款規定，以函文將甲之申購案予以註銷。甲不服，究應提起行
政爭訟或民事訴訟救濟？
甲說：應提起行政爭訟救濟。
鑑於 35 年間臺灣省辦理土地總登記時，眾多直接使用人因資訊不
發達、民智未開，而未前往登記，致原得登記為直接使用人私有土
地被登記為國有土地後，直接使用人再被要求繳交租金，對直接使
用人而言，非常不公平，立法委員遂連署提案國有財產法增訂第
52 條之 2 規定，將原得登記為私有土地無償發還予直接使用人
，以符合公平正義。嗣經行政協商、黨團協商，立法院於 88 年
12 月 28 日三讀通過按第 1 次公告土地現值計算讓售價格（非
常低廉），讓售原得登記為私有土地予直接使用人，並附帶決議該
條文修正施行後，直接使用人使用土地之面積逾 500 平方公尺者
，得准其以分戶分割方式辦理；另為便民提高服務品質，國有財產
局應至各地舉辦說明會，統一作業方式。嗣行政院於 89 年 11 月
15 日增訂發布國有財產法施行細則第 55 條之 2、第 55 條之 3
，國有財產局亦於 90 年 1 月 11 日訂定發布辦理國有財產法第
52 條之 2 讓售案件注意事項、於 93 年 9 月 3 日訂定發布
審查國有財產法第 52 條之 2 讓售案件補充規定。準此，國有財
產局或所屬分支機構依上揭規定，將 35 年間臺灣省辦理土地總登
記時，原得登記為私有土地之非公用國有土地，低價讓售予早於
35 年 12 月 31 日以前建築、居住使用至今之直接使用人，乃具
有還地於民之行政目地。當人民主張其為非公用國有土地之直接使
用人，檢具有關證明文件，向國有財產局或所屬分支機構申請讓售
該非公用國有土地時，國有財產局或所屬分支機構應依上揭規定審
查、辦理讓售，亦即應依法行政，符合法定要件者，即應辦理讓售
，不符合法定要件者，即應註銷申購案，否則不符合公平正義，故
尚難遽謂其行政行為為國庫行為，而有契約自由原則之適用。本題
甲依國有財產法第 52 條之 2 規定，檢具有關證明文件，向國有
財產局申請讓售系爭國有土地一案，國有財產局依法行政，除認定
核與國有財產法第 52 條之 2、辦理國有財產法第 52 條之 2 讓
售案件注意事項第 4 點、審查國有財產法第 52 條之 2 讓售案
件補充規定第 1 點第 9 款、第 6 點第 13 款等讓售法令規定
不符外，亦考量甲之申購案既不符合法定要件，若猶按第 1 次公
告土地現值計算讓售價格，讓售系爭國有土地予甲，反而不符合公
平正義，而與國有財產法第 52 條之 2 之立法意旨相悖，乃依辦
理國有財產法第 52 條之 2 讓售案件注意事項第 13 點第 2 項
第 3 款規定，註銷甲之申購案。則國有財產局就該公法上具體申
購系爭國有土地事件所為之註銷申購案之決定，係對外直接發生法
律效果之單方行政行為，屬行政處分而非國庫行為，因具公法性質
，甲如不服，應提起行政爭訟救濟。
乙說：應提起民事訴訟救濟。
行政機關代表國庫出售公有財產，並非行使公權力對外發生法律上
效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事
人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決，業經司法院釋字第 448
號解釋在案。另因申請讓售非公用國有土地事件，係行政機關在不
妨礙非公用國有土地依法保管、使用、收益及處分原則下，基於私
法契約自由，讓售非公用國有土地予特定人，其乃純屬私法關係，
因其並非行政機關基於公權力，為公共利益所執行之給付行政，自
無從分析出公法關係。是以，行政機關代表國庫讓售非公用國有土
地，係基於準私人之地位所為之國庫行為，屬於私法行為，並非行
使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分。人
民與行政機關因讓售非公用國有土地所發生之爭執，因屬私法關係
所發生之爭執，係屬民事訴訟範圍，非屬行政爭訟範疇，人民應提
起民事訴訟救濟。本題甲向國有財產局申請讓售系爭國有土地，核
屬為訂立申購契約所為要約之意思表示，而國有財產局以函文將甲
之申購案予以註銷，則屬拒絕讓售之意思表示，揆諸改制前本院
53 年判字第 234 號判例意旨，尚非該局基於公權力所為之行政
處分，甲應提起民事訴訟救濟。
表決結果：採乙說。
決 議：如決議文。
決 議 文：依國有財產法第 52 條之 2 之立法緣起，係因台灣光復後辦理土地總登
記時，已長期供建築居住使用之土地，其直接使用人不諳法令而未申辦登
記，致基地經登記為國有，反成無權占有，極不公平，為回復其權利，特
設明文以為依據。是其規範目的在於私權回復，尚非基於公益之考量。原
財政部國有財產局（自 102 年 1 月 1 日起改制為財政部國有財產署
）基於私法契約自由，依本條規定，代表國庫讓售非公用國有土地予直接
使用人，係基於準私人地位所為之國庫行為，屬於私法行為，直接使用人
如有爭執，應提起民事訴訟以求解決。
研究意見： 第二庭吳慧娟法官 提
按民國 87 年 2 月 27 日司法院釋字第 448 號解釋：「……行政機關
代表國庫出售或出租公有財產，並非行使公權力對外發生法律上效果之單
方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，
自應循民事訴訟程序解決。行政法院 58 年判字第 270 號判例及 61 年
裁字第 159 號判例，均旨在說明行政機關代表國庫出售或出租公有財產
所發生之爭議，應由普通法院審判，符合現行法律劃分審判權之規定，無
損於人民訴訟權之行使，與憲法並無牴觸。」嗣 91 年 3 月 15 日司法
院釋字第 540 號解釋：「國家為達成行政上之任務，得選擇以公法上行
為或私法上行為作為實施之手段。其因各該行為所生爭執之審理，屬於公
法性質者歸行政法院，私法性質者歸普通法院。惟立法機關亦得依職權衡
酌事件之性質、既有訴訟制度之功能及公益之考量，就審判權歸屬或解決
紛爭程序另為適當之設計。此種情形一經定為法律，即有拘束全國機關及
人民之效力，各級審判機關自亦有遵循之義務。」及其理由書：「……至
於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之
結果（參照國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦
法第 4 條）不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任
何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟……。」次按本
院 93 年 2 月份庭長法官聯席會議（二）決議：「沒收押標金部分，係
因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無
審判權，應以裁定駁回。通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報部分，
則係行政機關依採購法第 101 條規定所為處分，屬公法事件，受訴法院
應為實體判決。」本院 93 年度裁字第 625 號裁定意旨略以：「政府機
關依政府採購法進行採購之行為，究為政府機關執行公權力之行為或係立
於私法法律地位所為私經濟行為，未可一概而論。由行為時該法第 74 條
、第 75 條第 1 項第 1 款、第 76 條、第 83 條（91 年 2 月 6
日修正前第 83 條第 1 項）、第 85 條之 1 至 4，第 85 條之 1 第
1 項規定，可見立法政策係採政府機關之招標、審標、決標等訂約前之作
為為執行公權力之行為，以異議、申訴程序救濟，申訴審議判斷視同訴願
決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決。關於招標
、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定，自應認政府機關之招標、
審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之
決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政
處分，而許其依行政訴訟法規定救濟，此觀 91 年 2 月 6 日修正前政
府採購法第 83 條第 1 項規定應附記爭訟期限自明，否則如不視為行政
處分，許其依行政訴訟法提起行政訴訟，該視同訴願決定之規定即無必要
。」迺高雄高等行政法院 94 年度訴字第 11 號判決意旨略謂：「……司
法院釋字第 448 號解釋……係針對租賃關係成立後『履行問題』所為之
解釋，而非對於是否准予承租之決定所為之解釋；又……同院釋字第 540
號解釋……理由更載明……意旨，足見該解釋就國有財產之承租係採取『
二階段理論』，即於訂約前之階段屬公法爭議，訂約後之履行爭議部分屬
私權爭執。而觀依國有財產法第 46 條第 1 項規定授權所訂定之『國有
耕地放租實施辦法』第 8 條規定……是關於國有耕地之放租既須經主管
機關審查、核定程序，要非主管機關得基於自由意思任意為之，參諸司法
院釋字第 540 號解釋之意趣，自應依同一方式尋求解決，否則於訂約程
序前階段之爭執，人民權益之保護即有不週。……」（嗣經本院 96 年度
裁字第 1422 號裁定駁回申請人之上訴）因此，非公用國有土地讓售事件
是否具有公、私法混合性質？有無「二階段理論」之適用？得否以「締約
前」與「締約後」做為「公法」與「私法」之劃分基準？即有探討的餘地
。鑑於 35 年間臺灣省辦理土地總登記時，眾多直接使用人因資訊不發達
、民智未開，而未前往登記，致原得登記為直接使用人私有土地被登記為
國有土地後，直接使用人再被要求繳交租金，對直接使用人而言，非常不
公平，立法委員遂連署提案國有財產法增訂第 52 條之 2 規定，將原得
登記為私有土地無償發還予直接使用人，以符合公平正義。嗣經行政協商
、黨團協商，立法院於 88 年 12 月 28 日三讀通過按第 1 次公告土地
現值計算讓售價格（非常低廉），讓售原得登記為私有土地予直接使用人
，並附帶決議該條文修正施行後，直接使用人使用土地之面積逾 500 平
方公尺者，得准其以分戶分割方式辦理；另為便民提高服務品質，財政部
國有財產局（下稱國有財產局）應至各地舉辦說明會，統一作業方式。嗣
行政院於 89 年 11 月 15 日增訂發布國有財產法施行細則第 55 條之 2
、第 55 條之 3，國有財產局亦於 90 年 1 月 11 日訂定發布辦理國有
財產法第 52 條之 2 讓售案件注意事項、於 93 年 9 月 3 日訂定發
布審查國有財產法第 52 條之 2 讓售案件補充規定。分析上揭國有土地
讓售法規範之屬性，因涉及整體社會生活或根本問題的規整，符合重要性
理論公法之主張、因向來僅政府機關得為制定，符合傳統理論公法之主張
、因向來僅政府機關得為執行，符合高權理論公法之主張、因其法律主體
之一方為公益性管理人，符合管理人理論公法之主張、因不論增刪修訂均
屬政府機關之行政權限，符合權限理論公法之主張。且上揭國有土地讓售
法規範，因係為將原得登記為私有土地低價讓售予直接使用人，符合目的
說公法之屬性要件、因其所賦予之權利或課予之義務的對象僅限於公權力
主體國有財產局，人民無法介入並必須服從，符合權力說公法之屬性要件
、因僅規定國家或國有財產局得實現該法規之主體，符合特別法規說公法
之屬性要件。公、私法混合二階段理論，在我國行政法上雖未被正式採用
，惟由上揭本院 93 年 2 月份庭長法官聯席會議（二）決議、本院 93
年度裁字第 625 號裁定及高雄高等行政法院 94 年度訴字第 11 號判決
意旨以觀，實務界對二階段理論得適用於政府機關之行政行為中係採正面
態度，且係以「決定階段－締約前」及「履約階段－締約後」做為公、私
法之劃分基準，並以「前階段公法+ 後階段私法= 二階段理論」之方式表
現。國有土地讓售方式及對象、國有土地讓售之標的、國有土地讓售之先
買權利、國有土地售價及價款交付、國有土地是否讓售，國有財產局均無
選擇之自由，國有土地讓售估價作業為法定，唯國有財產局得為執行，故
定性為公法；國有土地讓售契約之要約，須經人民承諾始生效力，故定性
為私法。（參見王樹穩碩士論文－國有土地租售法律定性之研究）本題甲
依國有財產法第 52 條之 2 規定，檢具有關證明文件，向國有財產局申
請讓售系爭國有土地一案，國有財產局依法行政，除認定核與國有財產法
第 52 條之 2、辦理國有財產法第 52 條之 2 讓售案件注意事項第 4
點、審查國有財產法第 52 條之 2 讓售案件補充規定第 1 點第 9 款
、第 6 點第 13 款等讓售法令規定不符外，亦考量甲之申購案既不符合
法定要件，若猶按第 1 次公告土地現值計算讓售價格，讓售系爭國有土
地予甲，反而不符合公平正義，而與國有財產法第 52 條之 2 之立法意
旨相悖，乃依辦理國有財產法第 52 條之 2 讓售案件注意事項第 13 點
第 2 項第 3 款規定，註銷甲之申購案。則國有財產局就該公法上具體
申購系爭國有土地事件，依上揭法規判斷結果，因認不符合上揭法定要件
，而為註銷申購案之決定，係對外直接發生法律效果之單方行政行為，屬
行政處分而非國庫行為，具公法性質，且既與甲未能進入訂約程序，即未
成立任何私法關係，甲如不服，應提起行政爭訟救濟。
參考解釋：
司法院釋字第 540 號解釋文：
國家為達成行政上之任務，得選擇以公法上行為或私法上行為作為實施之手段。其因
各該行為所生爭執之審理，屬於公法性質者歸行政法院，私法性質者歸普通法院。惟
立法機關亦得依職權衡酌事件之性質、既有訴訟制度之功能及公益之考量，就審判權
歸屬或解決紛爭程序另為適當之設計。此種情形一經定為法律，即有拘束全國機關及
人民之效力，各級審判機關自亦有遵循之義務。……
該號解釋理由書：
……至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果
（參照國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第 4 條）不
符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如
有不服，須依法提起行政爭訟，係另一問題。
在 89 年 7 月 1 日行政訴訟法新制實施前，若干性質上屬於公法之事件，因行政
訴訟欠缺適當之訴訟種類，而法律又未就其另行設計其他訴訟救濟途徑，遂長期以來
均循民事訴訟解決，例如公務人員保險給付事件（參照本院釋字第 466 號解釋）、
釋字第 524 號解釋公布前之全民健康保險法第 5 條被保險人與保險醫事服務機構
間之爭議事件等，均其適例，此類事件嗣後自無再由民事法院審理之理由。……
參考決議：
本院 93 年 2 月份庭長法官聯席會議（二）：
沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行
政法院無審判權，應以裁定駁回。通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報部分，則
係行政機關依採購法第 101 條規定所為處分，屬公法事件，受訴法院應為實體判決
。
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