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會議次別：最高行政法院 104 年度 4 月份第 1 次庭長法官聯席會議
決議日期：民國 104 年 04 月 14 日
資料來源：司法院
相關法條：行政程序法 第 150、157 條（102.05.22）
          政府採購法 第 31、50 條（91.02.06）
          中央法規標準法 第 7 條（93.05.19）
          懲治走私條例 第 2 條（95.05.30）
決　　議：政府採購法（下稱本法）第 31 條第 2  項第 8  款「其他經主管機關認
  　　    定有影響採購公正之違反法令行為」，係法律就發生同條項所定採購機關
  　　    沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第 1  款
  　　    至第 7  款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於「有影響採
  　　    購公正之違反法令行為」（本院 103  年度 7  月份第 1  次庭長法官聯
  　　    席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民
  　　    ，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第 150
  　　    條第 1  項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令
  　　    應發布，且依 90 年 1  月 1  日起施行之行政程序法第 157  條第 3
  　　    項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生
  　　    效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙
  　　    本），自非屬政府公報或新聞紙。行政院公共工程委員會 92 年 11 月 6
  　　    日工程企字第 09200438750  號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第
  　　    50  條第 1  項第 5  款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關
  　　    聯者」情形，依本法第 31 條第 2  項第 8  款規定，認定該等廠商有影
  　　    響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙
  　　    ，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。

法律問題：行政院公共工程委員會（下稱工程會）92  年 11 月 6  日工程企字第
          09200438750 號函（下稱系爭函），將機關辦理採購，發現廠商有政府採
          購法（下稱本法）第 50 條第 1  項第 5  款「不同投標廠商間之投標文
          件內容有重大異常關聯者」情形，依本法第 31 條第 2  項第 8  款規定
          ，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或
          追繳。惟系爭函僅上網公告，並未刊登政府公報或新聞紙，是否發生效力
          ？
          甲說：肯定說
                現代社會已為網際網路世界，上網公告是使社會大眾廣為知悉之方
                法，政府公報及新聞紙反而少人閱覽。將法規命令上網公告，使受
                規範者知悉之效果，猶勝於刊於政府公報或新聞紙。系爭函既經工
                程會上網公告，應認已符合行政程序法第 157  條第 2  項之要件
                ，工程會以系爭函所為之認定發生本法第 31 條第 2  項第 8  款
                之效力。
          乙說：否定說
                本法第 31 條第 2  項第 8  款「其他經主管機關認定有影響採購
                公正之違反法令行為」，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或
                追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第 1  款
                至第 7  款之行為類型外，對於特定行為類型，事先一般性認定屬
                於「有影響採購公正之違反法令行為」，主管機關所為之認定，屬
                於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之
                規定（行政程序法第 150  條第 1  項），具有法規命令之性質。
                而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，並即送立法院（中央法
                規標準法第 7  條），行政程序法第 157  條第 3  項規定，法規
                命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙。查網際網路並非政府公報
                或新聞紙，系爭函僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不
                能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，自不能認工程會
                以系爭函所為之認定發生本法第 31 條第 2  項第 8  款之效力。
表決結果：採乙說。
決    議：如決議文。
          政府採購法（下稱本法）第 31 條第 2  項第 8  款「其他經主管機關認
          定有影響採購公正之違反法令行為」，係法律就發生同條項所定採購機關
          沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第 1  款
          至第 7  款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於「有影響採
          購公正之違反法令行為」（本院 103  年度 7  月份第 1  次庭長法官聯
          席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民
          ，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第 150
          條第 1  項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令
          應發布，且依 90 年 1  月 1  日起施行之行政程序法第 157  條第 3
          項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生
          效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙
          本），自非屬政府公報或新聞紙。行政院公共工程委員會 92 年 11 月 6
          日工程企字第 09200438750  號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第
          50  條第 1  項第 5  款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關
          聯者」情形，依本法第 31 條第 2  項第 8  款規定，認定該等廠商有影
          響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙
          ，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。

研究意見：擬採乙說（否定說）                          第六庭吳東都法官  提
          理由：
          一、行政程序法第 150  條第 1  項：「本法所稱法規命令，係指行政機
              關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生
              法律效果之規定。」政府採購法（下稱本法）第 31 條第 2  項第 8
              款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係法律
              就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，
              授權主管機關在同條項第 1  款至第 7  款之行為類型外，對於特定
              行為類型，事先一般性認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」
              ，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為
              影響採購公正之違反法令行為，否則不但有違法律安定性及預見可能
              性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應
              否對廠商不予發還或追繳押標金，有失本法建立公平採購制度之立法
              意旨（第 1  條參照）。主管機關所為之認定，屬於對多數不特定人
              民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，自屬法規命令
              （註一）。本院 101  年度判字第 640  號、第 679  號及第 839
              號判決，明言主管機關依本法第 31 條第 2  項第 8  款所為之認定
              ，係法規命令。本院 100  年度判字第 1985 號及 102  年度判字第
              770 號、第 792  號、第 793  號判決，依其判決理由意旨，亦是認
              主管機關依本法第 31 條第 2  項第 8  款所為之認定，是法規命令
              。本院 103  年度 7  月份第 1  次庭長法官聯席會議決議謂，本法
              主管機關「基於同法第 31 條第 2  項第 8  款之授權」，得「補充
              認定」該條項第 1  款至第 7  款以外其他「有影響採購公正之違反
              法令行為」，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依
              據等語，即是認主管機關依本法第 31 條第 2  項第 8  款所為之認
              定，是法規命令，此已為本院統一之法律見解。縱使主管機關誤認其
              得以行政規則方式為認定，然其既依法律之授權為認定，實質上為法
              規命令（註二），亦應具備法規之生效要件，始生效力。
          二、依中央法規標準法第 7  條之規定，各機關基於法律授權訂定之命令
              應發布，並即送立法院。再依行政程序法第 157  條第 3  項規定，
              法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙。據此，自行政程序法施
              行後，法規命令之發布，未刊登政府公報或新聞紙者，係未依法定方
              式發布，不生效力（註三）。查政府公報及新聞紙，係屬文書（紙本
              ），網際網路並非文書，非屬政府公報或新聞紙。行政部門亦持此見
              解。法務部 89 年 7  月 6  日（89）法律字第 022874 號函即明言
              有關法規命令之發布，應以刊登政府公報或新聞紙方式為之，不得僅
              於各行政機關之網站公布，俾免影響法規命令之效力。亦即法規命令
              未刊登政府公報或新聞紙，未發生效力（法務部 99 年 4  月 13 日
              法律決字第 0999009925 號函）。另法務部於 89 年 8  月 8  日邀
              請行政院法規會、內政部等相關機關開會研商「行政程序法各條文中
              有關刊登政府公報或新聞紙規定之涵義」，其結論是行政程序法各條
              文中所稱之「政府公報」及「新聞紙」不包括網路上之電子（公）報
              及電子公布欄（見法務部 89 年 12 月 1  日（89）法律決字第
              043418  號函（註四））。是以行政院公共工程委員會（下稱工程會
              ）92  年 11 月 6  日工程企字第 09200438750  號函（下稱系爭函
              ），將機關辦理採購，發現廠商有本法第 50 條第 1  項第 5  款「
              不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」情形，依本法第
              31  條第 2  項第 8  款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反
              法令行為，其押標金應不予發還或追繳。因系爭函僅上網公告，並未
              刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生
              效要件，不發生本法第 31 條第 2  項第 8  款之認定效力。
          註一：類似之情形，行政院依懲治走私條例第 2  條第 3  項公告「管制
                物品及其數額」，該公告為法規命令，參見司法院釋字第 680  號
                解釋。
          註二：財政部 92 年 3  月 21 日台財融（五）字第 0925000075 號令（
                刊於財政部公報），財政部誤以行政規則方式發布，司法院釋字第
                672 號解釋，即認不影響其具法規命令之性質。
          註三：Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17.Aufl., 2009,
                § 24, Rn.36. 另參閱，陳敏，行政法總論，民國 100  年 9  月
                ，7 版，頁 528：林錫堯，行政法要義，2006  年 9  月，3 版，
                頁 220。
          註四：法務部 100  年 3  月 30 日法律決字第 1000000424 號函及 100
                年 4  月 28 日法律字第 1000010476 號函再度重申同旨。