正當防衛
1.正當防衛的中心思想:合法者不需刻意迴避違法侵害者。
2.正當防衛定義:為了防衛自己或第三人的權利，而針對現在進行中的違法侵害行為所為的必要防衛。
3.正當防衛的功能:保護法益、維護法秩序的完整。
4.正當防衛要件:
(一)客觀:防衛情狀、防衛行為。
(二)主觀:防衛意思。
5.防衛情狀:
(一)侵害行為的存在
1.行為:意思支配的外在舉止。
2.行為侵害的利益不以刑法上保護的法益為限。惟對於欠缺具體受害人的公共秩序利益，原則上任何人不得假借維持公共秩序之名義實施正當防衛。
(二)現在的侵害
1.現在的侵害:已經開始尚未結束的侵害，可以主張正當防衛。
2.過去的侵害:法律容許正當防衛，乃在於保護被侵害者的利益。因此若對於侵害結束但仍有挽救的餘地時，仍屬現在的侵害。
3.未來的侵害:如果正當防衛限制必須加害者已著手時始可主張，並無法有效保護利益。依德國"有效理論"，認為若即將錯過最後或最有效可靠的防衛機會時，即可認為已屬現在的侵害。(最後有效防衛時間點)
4.判斷方式:以一般人的角度，就客觀情狀做判斷，而非根據防衛者主觀的臆測想像。
(三)侵害須為不法
1.不法:從整個法制體系的角度判斷，違背法秩序的行為。
2.Q.對於無罪責之違法侵害可否主張正當防衛?
6.防衛行為
(一)適當性:防衛行為必須可減緩、延後侵害。(有效)
(二)必要性:多數手段存在時，應選擇侵害最小的手段為之。
1.原則不需先採取迴避手段，蓋合法不須向不法讓步。
2.判斷方式:以事前觀點認定，以一個理性第三人處於防衛者所面臨的狀況時，是否亦會採取同樣行為為斷。
(三)衡平性
1.正當防衛的行使，不必重視"攻擊行為侵害的法益"與"防衛行為所破壞的法益"是否對等相稱。
2.除非保全的利益與造成的損害"嚴重失衡"，否則原則上正當防衛不須考慮衡平性。
7.防衛過當(刑23但):依客觀事實狀況判斷之外，尚須從法規範與社會倫理的觀點考量。(防衛手段是否必要?)
(一)下列違法的攻擊行為，受攻擊者不可採取嚴厲的防衛措施，而只能選擇逃避、報警、消極反抗等措施:
1.無罪責的攻擊行為
2.保全的利益與造成的損害"嚴重失衡"
3.最近親屬關係
4.可歸咎於防衛者(無意圖但可非難)之違法侵害
5.極輕微的侵害(有爭議)
Q.挑唆防衛可否主張正當防衛?
8.防衛意思:主觀上認識防衛情狀存在+出於防衛之意思。
(一)學派爭論
1.古典犯罪理論
2.目的犯罪理論
Q.挑唆防衛是否具有防衛意思?過失行為可否主張正當防衛?
-------------------------------------------------------------------------------
緊急避難
1.緊急避難中心思想:社會連帶義務
2.緊急避難的界限:只有在避難者所保護的利益，明顯地優越於所犧牲的利益時，始能賦予緊急避難的權限，而他人始有忍受的義務。
3.緊急避難的分類
(一)阻卻違法的緊急避難(刑24第一項)、減免罪責的緊急避難(刑24第一項但)
(二)防衛型緊急避難、攻擊型緊急避難(利益衡量的標準將有不同)
4.緊急避難的要件
(一)客觀:緊急避難情狀、緊急避難行為、緊急避難之限制
(二)主觀:避難意思
5.緊急避難情狀
(一)危難存在
1.不論發生災難可能性的高低
2.須由他人所造成
3.不必限於條文所揭的四種法益(生命、身體、自由、財產)
4.對於合法行為有忍受意義
(二)危難須緊急
1.如不干預損害將發生或擴大
2.將錯過最後救助可能性
6.緊急避難行為
(一)適當性:至少提高確保較高法益的機會。
(二)必要性:為了達到避險目的的必要手段，亦即當時情況乃"不可避免的利益衝突"。應選擇侵害最小手段為之。(不得已)
(三)衡平性(利益衡量理論):避難行為必須不過當，否則不能阻卻違法，僅能減免罪責。
7.避難過當
(一)目的手段論、法益權衡理論
(二)判斷避難是否過當，不應只考慮抽象的法益價值，而應顧及其他與法律評價有關的各種狀況。(保護優越利益原則)
(三)利益衡量理論:避難者所保護的法益，較所犧牲的利益具有顯著優越性，避難即不過當。應考慮以下幾點因素:
1.法益位階關係:生命、身體、自由、財產?
a.並非判斷是否過當的絕對標準
b.生命法益的絕對保護原則?
2.法益受影響程度
3.損害發生可能性:採取避難行為有可能避免損害結果，但為採取避難行為必然導致損害發生。
4.自主決定權:避難行為犧牲的利益尚包括被犧牲者的"自主決定權"。
a.發生於攻擊性緊急避難的情形下
b.Q.為了救生命垂危的傷患，醫生強制第三人為輸血的行為，得否主張緊急避難?
5.危難來自被犧牲者的自主決定權
a.即為防衛性緊急避難
b.無須考量被犧牲者的自主決定權
c.Q.攻擊性緊急避難與防衛性緊急避難的區分實益?
6.危難係因避難者的過失行為或過錯(自招危難)所導致
a.除非事先預謀，否則不須考慮避難者的過失行為或過錯問題。
b.實務不同見解
7.利益對個別當事人所具有的特別意義
8.遭人強制的避難狀態
8.緊急避難行使之限制(刑24第二項)
(一)僅限制該等人員"為自己"緊急避難
(二)並非捨身取義的道德義務(若已具體迫切地嚴重威脅到生命安全，仍可主張緊急避難)
9.緊急避難意思:認識到緊急危難情狀+出於救助的意思。
10.
Q1.正當防衛與緊急避難的異同?
Q2.對於正當防衛或緊急避難，可否再主張緊急避難?
留言列表
